Desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se imposibilitaría la atribución de una guarda y custodia compartida (artículo 92.7 Código Civil), o bien de un régimen de visitas (artículo 94 Código Civil) cuando el progenitor en cuestión está incurso en un proceso penal por haber, presuntamente, atentado con la vida, integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual contra el otro cónyuge o el hijo, o en el caso de existir indicios fundados de violencia doméstica o de género.

Siendo así, debemos hacer notar que esta nueva reforma puede entrar en contradicción con la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 Carta Magna, por cuanto por una mera presentación de denuncia y posterior incoación de diligencias penales, supondría un obstáculo insalvable en aras de que cualquier menor pudiera gozar de un régimen de custodia compartida con ambos padres, aún sin existir siquiera sentencia condenatoria.

Igual cuestionamiento se debería hacer respecto del artículo 10.1 de la Constitución Española, que consagra la dignidad de las personas; el artículo 14, relativo a la igualdad; entre otros muchos. Así lo ha entendido el Juzgado de Primera Instancia 7 de Móstoles, que recientemente ha planteado cuestión de inconstitucionalidad en lo que concierne al artículo 94 Código Civil por los motivos arriba expuestos.

Por ahora, estamos a la espera de la resolución del Tribunal Constitucional sobre esta materia. De todos modos, en su conclusión provisional parece que el artículo 92.7 y el 94 CC pueden adolecer de problemas serios de constitucionalidad.

Las falsas denuncias en la custodia compartida

Por otro lado, existe el fenómeno de las denuncias cruzadas, fenómeno el cual se caracteriza por que ambos progenitores se denuncian mutuamente. Ambos se imputan delitos de los cuales, no en pocas ocasiones, resultan absueltos. Este hecho no hace sino poner en evidencia, aún más si cabe, la controvertida naturaleza de estos artículos. Y ello por no exponer supuestos de denuncias falsas, independientemente del progenitor que la interpuso.

¿Qué sucede en el caso de haber sido denegada una custodia compartida por la existencia de un procedimiento penal contra uno de los progenitores por uno de los delitos antes mentados, y posteriormente haber sido el progenitor absuelto?

Según lo que establece la Jurisprudencia, cada caso debe ser atendido de forma concreta y siempre en interés del menor. Por otro lado, el hecho de positivizar esa imposibilidad puede no hacer justicia y, por consiguiente, puede ser contraproducente para los propios menores.

Para finalizar, es menester mencionar la sentencia reciente del Tribunal Supremo STS 228/2022 del 28 de marzo. En ella ha sentado que, una vez cumplida la pena impuesta en sede penal, y cancelados los antecedentes que en su caso correspondiesen, no existe impedimento alguno para fijar una custodia compartida, extremo que se revela como un elemento esperanzador. En Sastre Marín & Juàrez Advocats disponemos de un servicio especializado de atención frente a situaciones de divorcios o negociaciones de custodia. No dudes en ponerte en contacto con nosotros si necesitas que te asesoremos.

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